근저당,담보물권과 물권법

근저당은 일정기간 동안 증감변동할 불특정의 채권을 결산기에 최고액을 한도로 담보하기 위한 저당권입니다. 근저당권은 당좌대월계약이나 계속적 어음할인계약 또는 상품공급계약 등과 같은 기본계약관계로부터 발생하여 증감변동하는 채권은 일반저당권으로는 그 담보의 목적을 달성할 수 없으므로 일시적으로 피담보채권이 소멸하여도 저당권은 그대로 존속하도록 저당권의 부종성을 완화할 필요에서 강구된 제도입니다. 

 

근저당

근저당

근저당권은 채권의 최고액만을 정하고 채권의 확정을 장래에 보류하는 점과 그 채권이 확정될때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향이 없으므로 저당권의 소멸에서 부종성의 예외가 된다는 점이 일반 저당권과 다릅니다. 근저당권은 그 설정계약과 등기로써 성립을 합니다. 등기에는 근저당이라는 뜻과 채권의 최고액이 명기되어야 하지만 , 결산기는 등기되지 않아도 됩니다. 최고액은 원본뿐만 아니라 이자도 포함하므로 이자는 등기할수 없습니다. 근저당권은 등기된 최고액의 한도 내에서 채권을 담보하여 그 최고액을 초과한 부분은 담보되지 않습니다.    피담보채권의 범위는 일반 저당권의 규정에 따라 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 등으로 하지만 일반 저당권과 달리 지연배상은 이행기일 후 1년분에 한정되지 않으며 근저당권의 실행비용은 포함되지 않는다고 봅니다.  근저당권은 결산기에 채권액이 확정되면 일반 저당권으로 됩니다.  근저당권의 처분은 근저당권자, 그 양수인과 채무자의 3면 계약으로 합니다.  채권자와 채무자 사이에 기본계약이 실제로 존재하는 가를 불문하고 단순하게 채권자가 채무자에 대하여 갖게 되는 모든 채권을 담보하도록 하는 포괄근저당의 유효성에 대하여는 견해의 대립이 있으나 이는 허용되는 것으로 봅니다. 

 

담보물권

채권을 담보하는 물권을 말합니다. 채권자가 책임재산 중 특정한 물건을 가지고 채권의 담보에 충당하여 채무자의 채무불이행이 있게되면 그 교환가치로부터 다른 채권자보다 우선하여 변제를 받기 위한 권리입니다.  담보물권은 제한물권이며, 타인의 물건에 대하여만 성립하는 타물권이라는 점에서는 용익물권과 같으나 담보물권은 물건의 교환가치의 취득을 목적으로 하는 가치권이라는 점에서 용익물권이 사용가치의 취득을 목적으로 하는 이용권인 것과 다릅니다.   담보물권으로는 민법상 유치권, 질권, 저당권 등이 있고 특별법상 상사질권, 상사유치권, 우선특권, 가등기담보권 등이 있으며 관습법상 양도담보, 상사유치권, 우선특권,가등기담보권 등이 있으며 관습법상 양도담보 등이 있습니다.  유치권, 법정질권, 법정저당권, 우선특권 등은 법률의 규정으로 발생하는 법정담보물권이며, 질권, 저당권, 가등기담보권, 양도담보 등은 당사자의 약정으로 발생하는 약정담보물권입니다. 그리고 환매, 재매매의 예약, 대물변제의 예약은 채권적 수단이지만 담보물권과 유사한 기능을 합니다.  담보물권은 첫째, 피담보채권이 존재하여야만 존재할 수 있고, 피담보채권이 소멸하면 소멸하며 피담보채권이 존재하는 한 독립하여 소멸시효에 걸리지 않는다는 부종성, 둘째 피담보채권에 따라서 이전되고 피담보채권과 분리하여 양도될 수 없다는 수반성, 셋째 피담보채권 전액을 변제받을 때까지 목적물 전부에 미친다는 불가분성, 넷째, 담보목적물의 멸실, 훼손, 공용징수 등으로 채무자가 받게 될 금전 기타의 물건에도 미친다는 물상대위성등의 공통적 특질을 가집니다.  담보물권은 우선변제적 효력, 유치적 효력등을 내용으로 하지만 그 효력은 담보물건에 따라 다릅니다. 

 

물권법

형식적 의미의 물권법은 민법 제 2편 물권편의 규정을 말합니다. 물권 편은 총칙, 점유권, 소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 유치권, 질권, 저당권의 9장으로 되어 있습니다. 실질적 의미의 물권법은 사람의 각종 재화에 대한 지배관계를 규율하는 사법을 말합니다. 실질적 의미의 물권법 곧 물권법의 법원으로는 형식적 의미의 물권법이 가장 중요한 비중을 차지하며 물권에 관한 특별법으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률, 가등기담보등에 관한 법류를 항공기저당법, 공장저당법, 신탁벌, 상법 등 이 밖에도 많은 법률이 있습니다. 관습법에 의하여 양도담보, 분묘기지권 등의 물권이 인정되며 특히 관습법 내지 관습의 성문법에 대한 우선적 효력을 인정하고 있는 경우가 많습니다. 물권에 관한 판례는 사실아의 구속력을 가집니다.   물권법은 채권법과 함께 재산법의 근간을 이루고 있으면서도 채권법과는 다른 특질을 가집니다. 채권법은 계약자유의 원칙을 바탕으로 임의규정성을 갖지만, 물권법은 물권법정주의를 바탕으로 강행규정성을 가집니다.  채권법은 공통법적 색채가 강하나 물권법은 고유법적 색채가 가능합니다.  전세권은 가장 고유법적 색채를 강하게 가진 제도입니다. 그러나 비록 물권법이 채권법에 비하여 고유법적 색채를 가진다고 하여도 무권법 자체로서는 거의 대부분이 계수법입니다. 물권법은 로마법적 요소와 게르만법적 요소를 포함하고 있습니다. 로마법적 요소로서는 소유권과 점유의 구별, 개인주의적 소유권개념, 소유권과 제한물권의 준별등이 있고 게르만법적 요소로서는 부동산과 동산의 구별, 부동산등기제도, 선의취득 등이 있습니다.